在覃仕琼诉长阳土家族自治县工商行政管理局行政处罚案、(74)哈皮妞也商贸有限公司诉西华县工商行政管理局行政处罚案、(75)许金福诉福州市城乡建设委员会行政处罚案等案中，(76)法院判定处罚过罚失当的一个重要依据就是未造成实际损害。

此类主体虽无狭义上的营业额，但可将其年收入作为计罚基准。[32]同一经济活动的识别标准是所谓决定性影响（decisive influence），即当一个企业对另一个施加决定性影响，它们便形成同一个经济实体，[33]即使子公司具有独立的法人地位，但，当子公司不能独立决定自己的市场行为，而实际上依照母公司发出的指令行事，其行为可归责于母公司。

受害主体地域管辖联结点包括受侵害的个人信息主体之身份所在地（如身份证登记地、户籍所在地、经常居住地）、损害结果地（如信息主体被侵害时所在地、被侵害时使用的网络接入地或设备所在地、因个人信息受侵害而致财产损失的发生地）。拒不改正，即违法情节轻微或较重，经履行个人信息保护职责的部门责令改正而不按照要求改正的。除此以外，处理个人信息违反《个人信息保护法》的，均应在责令改正的基础上予以处罚。其一，罚款是否以没有违法所得为前提？《网络安全法》第64条规定侵害个人信息权益没有违法所得的，处一百万元以下罚款，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处一万元以上十万元以下罚款。对有幅度的罚款，就高应先比较罚款上限，适用罚款上限高的规定。

被害人承诺、义务冲突、紧急避险已被《个人信息保护法》第13条第1款第1、3、4项规定为个人信息处理的合法性基础，由此排除构成要件，而非违法阻却事由，据此处理个人信息不具有该当性而非违法性。情节特别严重，即有上述多种严重违法情形的。两审合一的审判模式，使得行、民案件的一审案件一般在中级法院，而刑事案件的一审案件多在基层法院。

（一）规范制定层面的行刑衔接 由前置法定性与刑事法定量相统一的部门法秩序决定，刑事立法规制的规范边界的确立，应当遵循以下三个循序渐进又有机联系的法益保护规则，以便在立法层面实现行刑的有机衔接：第一，在法益保护形式上，刑法法益必须是由前置法之调整性规范所确立、并为前置法之第一保护性规范所保护的第一保护性法益。同时，最高人民法院也就虚假陈述民事赔偿出台了《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》。[14]但是，巨额财产来源不明罪的前置法是规定国家工作人员财产申报的行政法律、法规。在中央全面绘就国家治理体系和治理能力现代化建设战略蓝图的今天，刑事治理体系的现代化应当如何更加科学地推进，以回应这种治理变革？笔者以为，唯有立足于中国特色社会主义法律体系中的刑法与其前置部门法的规范关系，秉持前置法定性与刑事法定量相统一的犯罪治理理念，重塑行刑衔接的刑事规范体系，再造合作诉讼的刑事程序模式，创新三审合一的刑事审判机制，刑事治理体系才能完成从传统到现代的转型，科学助推国家治理体系现代化建设。

由此决定，协商既可发生在对抗式诉讼中，又可栖身于合作式诉讼里。[3]因而以行政犯治理为使命的现代刑事治理体系的规范重建，关键在于前置法定性与刑事法定量相统一的行刑衔接要求，在立法层面、执法层面和司法层面的践行落实。

（2）在交易、食用野生动物方面，对于有合法来源证明的非国家重点保护野生动物及其制品制作的食品，立法未予明确制止。而当不同审判组织对同一事实认定差异过大又不能进行合理解释时，很可能会损及法秩序的统一性，进而影响司法判决的权威性。而刑法中的相应保障条文仅13条，犯罪行为类型仅17种，与证券法的不法行为圈相比，实在太过骨感而有调整、增设的必要。该款究系逃避缴纳税款罪的出罪条款，还是行政处罚乃刑事制裁必经前置程序的立法示例？不仅学界聚讼纷纭，而且实务部门在办案中更是困惑不已。

这样，既实现了宽严相济刑事政策的动态落实、个案均衡，又可形成行政治理、公民自治、刑事治理的犯罪治理合力。第三，在法益保护比例上，刑法保护的设置和启动，以法益的前置法保护已经达到或接近达到第一保护性规范的保护力量上限，实有济之以刑法力量增援和法体系第二次保护之必要为判准。[12] 田宏杰：《立法扩张与司法限缩：刑法谦抑性的展开》，《中国法学》2020年第1期，第181页。如果刑事诉讼优先，无疑豁免了民事诉讼各方和行政诉讼被告的举证责任，从而与行、民诉讼的举证责任原则不相契合。

而行政不法行为人只要能成功地在行政处罚时效内不东窗事发，其也就一劳永逸地摆脱了几乎所有法律责任的追究。不过，需要注意的是，刑法的使命在于保护法益，故刑事立法条文的设置以法益侵害为标准，行为样态虽然不同，只要侵害的法益相同，均应纳入同一刑法条文进行规制。

但是，这并不意味着，合作式诉讼可以将对抗式诉讼取代，正如社会公行政的崛起和共建共治共享的社会治理体系的现代化，并不意味着对传统国家行政的否定和放弃，而只不过是从一元、刚性、封闭的传统政府治理向着多元、柔性、开放的社会治理体系转型，通过国家—社会—公民治理力量的科学配置和治理结构的有机调整，提升社会治理的系统性、开放性、动态性和合规律性，以实现对现代风险社会更加科学合理的治理。因为在笔者看来，兼涉公序违反和私益侵害的秩序犯，实际上是私益公法化的结果。

文章来源：《法律科学》2022年第5期。上述制度规则已经为投资者获得民事赔偿提供了法律依据，法院审理中可以根据个案情况判处、追究违法者的民事责任，保护投资者的合法权益。诚然，控辩双方对抗的终局结果只有一个，这一结果乃控辩双方的对抗从正反两面合力促成的产物。最后，按照行为的法益侵害程度和刑事制裁必要性，结合《刑法》第13条但书进行行为定量解释，以确定行为入罪的追诉标准，从而实现刑事司法适用解释的分配正义。以《人民法院组织法》第27条关于人民法院根据审判工作需要，可以设必要的专业审判庭为据，由最高司法机关联合发布司法解释，就三审合一模式创新和具体运行等予以进一步明确。因而行政诉讼前置于民事诉讼，不但不会背离民事诉讼举证责任分配原则，相反，其本身就是民事诉讼举证责任分配和证据收集、提交的有机组成。

可见，合作式诉讼是远较对抗式诉讼从理念到目标、从内涵到外延更为博大精深的刑事诉讼模式的再造。进入专题： 行政犯 行刑衔接 合作诉讼 。

[12]例如，持有究属行为还是行为后的状态？如属行为，究系作为、不作为还是与作为、不作为相并列的第三种行为类型？自储槐植先生在《美国刑法》中首次将持有视为第三种行为类型后，[13]有关持有的解释就成为刑法学界一个聚讼至今的重大疑难问题，甚而有学者基于持有系状态而非行为的主张，认为巨额财产来源不明罪在我国《刑法》第395条中的立法化，不仅首开刑事诉讼举证责任倒置之先河，而且实行的是有限制的罪错推定。[15] 〔英〕格里·约翰斯通、〔美〕丹尼尔·W. 范内斯主编：《恢复性司法手册》，王平、王志亮、狄小华、吴啟铮译，中国人民公安大学出版社2012年版，第18、303-304页。

如果诉讼标的是行政处罚行为，由于行政处罚与刑事制裁是制裁配置的递进关系，刑事制裁的功能在于对行政处罚进行力量上的增援，而不是对行政处罚进行维护，本不存在谁是前提的问题，但由刑罚适用的谦抑性所决定，行政处罚的适用及其效果是量刑时需要重点考量的因素，故而行政诉讼的优先进行，更有利于刑事诉讼资源的优化配置和刑罚适用科学性的均衡实现。不仅如此，我国《刑法》第128条规定的私藏枪支、弹药罪和非法持有枪支、弹药罪，亦均属持有型犯罪。

因而私藏枪支、弹药罪的行为构造乃在于，行为人应当履行上交枪支、弹药的义务，且能履行此义务，却不履行。但或许最重要的是，政府专业人员必须把他们的组织作用从权威的问题解决者转变为邀请和吸纳社区参与司法决策的促进者。湖南省衡阳市雁峰区人民法院[20]以此为据认定胡某负有相应民事责任。如此，个案的司法公正如何实现？更何况，分离审判的不同审判庭对同一事实、同一证据均需进行审查，程序繁琐，叠床架屋，势必导致司法资源的浪费和诉讼效率的低下。

是故，私藏枪支、弹药型持有，乃是典型的不作为，而非法持有枪支、弹药型持有，则是标准的作为。如果说本应完整细致展开的法庭调查、法庭辩论等庭审程序，人为省略简化以至沦为走过场是庭审形式化的表现，那么本应简化流程、省略环节的庭审程序，人为复杂化地完整进行，同样是与庭审实质化不相符的庭审形式化的表现。

三个规则的有机结合，既为刑事立法正义的静态实现提供了保障，又为刑法谦抑精神的制度演绎奠定了基石。再次，协商是人类交往的基本形式，任何社会治理体系和治理模式下都会有协商的存在和运用，不同的只是协商的范围、程度等存在差异而已。

故囿于三大诉讼的举证责任分配原则，三审同时启动时，刑事诉讼应置于最后。这是因为，自然犯治理的前置法主要是民商法，既包括民事制定法，又包括民事习惯法，故而即使是一个法盲，也知道盗窃他人财物违法，既可能承担民事赔偿责任，又可能面临刑事制裁。

即行政机关对行政不法案件决定立案调查之时，向刑事侦查机关移送案件线索。[4]其中，第一个规则决定了刑事立法的形式正义即形式层面行刑衔接的实现，第二个规则决定了刑事立法的实质正义即实质层面行刑衔接的达致，第三个规则决定了刑事立法与前置法共同规制犯罪之分配正义的构建。首先，从2021年《行政处罚法》第35条关于拘留、罚款等行政处罚如何折抵拘役、罚金等刑事制裁，以及2018年《刑事诉讼法》第54条第2款对于行政执法证据如何转化为刑事诉讼证据的规定来看，行政先理为原则与刑事先理为特殊相统一的行刑衔接机制，才是2021年《行政处罚法》的立法精神和2018年《刑事诉讼法》的规范意旨所在。在前置法的规制疆域不断拓展，前置法上的不法行为不断增多，前置法的制裁力量不断加强乃至接近其上限，刑事立法的规制疆域亦不能固步自封，而应当随之动态调整、适度扩张，否则，不能为前置法规制提供有效的保障，则是刑事立法的懈怠和刑法的失职。

即使行为人不予说明，经查实乃其合法财产的，不以犯罪论处。虽然行、民诉讼的先行进行，可为在后展开的刑事审理及程序繁简分流奠定基础，从而似乎表明，在后展开的刑事诉讼，因为更高审级的行、民诉讼的在先进行和事实认定、法律适用的在先审理，较低审级的刑事审判庭已足以胜任。

合作式刑事诉讼结果的产生，奠基于合作各方共识的达成，既是控辩双方的共同意愿，又为被害人、所在社区肯定认同，更为法院裁判支持维护，因而一般能够案结事了，往事不会再提，各自从此开始新的人生。如果说，有限保障旨在防止刑法的越位和突破法治底线的刑法滥为，那么，有效保障则在于避免刑法的失职和不为，因而有限而有效的刑法保障，才是刑法谦抑性的内在精义和价值归依，更是行刑衔接的目标追求和评判标准。

至于公司职工和债权人的利益保障，则可通过保险等社会保障机制和民事诉讼[6]等制度的合理安排妥善解决。合作式刑事诉讼的开展，不再只是纯粹的犯罪追诉活动以及犯罪人和国家之间的关系，而是社会治理的有机组成部分。